Keine Gewerbesteuer einer GmbH aus Veräußerung ihres Mitunternehmeranteils an Projektgesellschaft

Der Gewinn aus der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils durch eine Kapitalgesellschaft unterliegt bei dieser grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer. Dies gilt auch bei der Veräußerung des Mitunternehmeranteils an einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, deren sachliche Gewerbesteuerpflicht noch nicht begonnen hat. So entschied der Bundesfinanzhof (Az. III R 38/22).

Der Bundesfinanzhof hatte in diesem Fall über einen Sachverhalt zu entscheiden, bei dem davon auszugehen ist, dass die beteiligten Gesellschafter eine Gestaltung ihrer Gesellschaftsverhältnisse und der Regelung zum Ankauf von Grundstücken gefunden hatten, die die Gewerbesteuerpflicht für die Veräußerung von Mitunternehmeranteilen ausschloss. Die sehr komplizierte Rechtslage betraf die Gewerbesteuer für eine GmbH, die Projektgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co KG gründete und durch diese Gesellschaften Grundstücke ankaufen ließ. Die GmbH plante dann Verwendungszwecke für die Nutzung der Grundstücke, suchte hierfür Käufer und Betreiber für die vorgesehenen Betriebe bzw. Mieter und veräußerte danach die Gesellschaftsanteile an den Projektgesellschaften, bevor diese ihre geplante aktive gewerbliche Tätigkeit aufgenommen hatten. Im hier strittigen Fall wurden alle Schritte des Grundstücksankaufs und des Verkaufs der Gesellschaftsanteile an einen Interessenten zwar notariell beurkundet, aber jeweils unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer der Kommanditanteile und der Komplementär-Geschäftsanteile eine Finanzierungszusage von einer Bank vorlegen konnte. Vor Eintritt der Bedingung hatten weder die Klägerin noch die GmbH & Co. KG rechtliches oder wirtschaftliches Eigentum an Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern erworben.

Das Finanzamt ging im Rahmen einer Außenprüfung davon aus, dass wegen der mehrfachen Nutzung dieses Modells (8-fach in 5 Jahren), die bei der Veräußerung der Mitunternehmeranteile erzielten Gewinne als laufender Gewerbeertrag der klagenden GmbH anzusetzen waren. Diese Auffassung teilte das dagegen angerufene Finanzgericht Bremen und auch der Bundesfinanzhof nicht. Der Bundesfinanzhof schloss eine Gewerbesteuerpflicht zunächst deswegen aus, weil kein laufender Gewinn aus einem eigenen gewerblichen Grundstückshandel vorlag. Die Klägerin hatte kein Eigentum – auch nicht wirtschaftliches – an den Grundstücken erworben, sodass sie auch keinen Ertrag aus deren Veräußerung erzielen konnte. Mitunternehmeranteile sind keine Wirtschaftsgüter, sodass deren Veräußerung nicht unter § 7 Satz 1 GewStG fallen kann. Auch eine Berücksichtigung über § 7 Satz 2 GewStG lehnte der Bundesfinanzhof ab, weil dies voraussetzt, dass die Mitunternehmerschaft, deren Anteile veräußert werden, einen stehenden Gewerbebetrieb im Inland betreiben.

Dies war aber hier nicht der Fall, die GmbH & Co. KG hatte noch keine gewerbliche Tätigkeit aufgenommen. Sollte dies aber doch der Fall gewesen sein oder ein anderer Sachverhalt vorliegen, dann wäre § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG zur Anwendung gekommen und der Gewerbeertrag hätte gekürzt werden müssen. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Mitunternehmerschaft als Gewerbebetrieb gilt. Dies wurde auch bereits verschiedentlich von den Finanzgerichten und dem Bundesfinanzhof entschieden. Die Kürzungsvorschrift dient auch dem Zweck, eine doppelte Erfassung des Gewerbeertrags bei der „Untergesellschaft“ und ihrer Gesellschafterin zu vermeiden.